건설업 法 상담소

건설공사현장에서 하도급업체와 능률급약정을 체결하고 실질적으로 재하도급을 받아 회사 소속으로 특정 공정을 담당하고 있는 도급이사, 혹은 도급팀장이 공사를 마친 다음 퇴직금을 요청했는데, 지급할 필요가 있는 것인지?

전문가 답변 : 도급계약이 위장 도급에 불과하고 그 실질이 근로계약에 해당하는지 여부를 판정하는 가장 중요한 기준은 도급팀장, 도급이사 등 명칭과 관계없이 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지 여부이다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다 22859 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등).

종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하는지, 취업규칙이나 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용해 업무를 대행케 하는 등 독립해 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합, 판단한다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2020다287310 판결 등).

보통 도급계약서가 있는 경우 재하도급업자의 근로자성이 인정되지 않는 경우가 많다. 그러나 건설산업기본법은 특별한 경우가 아닌 이상 재하도급을 금지하고 있으므로 도급계약서를 작성하지 않는 경우가 더 많다.

그렇다고 하더라도 재하도급업자와 소속 근로자들이 받는 임금의 합계가 매월 공정에 따라 변동되거나, 통상적인 임금보다 많은 상여금이 지급되는 등 사정을 들어 도급계약이 있었다고 인정받을 수 있다.

재하도급업자가 근로자가 아니라는 점을 입증해서 임금, 퇴직금 지급의무를 면할 경우 재하도급업자는 하도급회사를 건설산업기본법 위반으로 고발하는 경우도 있다. 모든 재하도급이 일괄적으로 금지된 것은 아니므로 사안에 따라 유연하게 대응할 필요가 있다.